Gjesteskribenter arbeidsliv: Rune Dyrvik

Intrafish og Fiskeribladet sine gjesteskribenter skriver kommentarer om temaer innen arbeidsliv. Denne uken er det Rune Dyrvik som skriver. Han er advokat og fagsjef arbeidsliv i Sjømat Norge, og jobber med arbeidsrettslig rådgivning, tarifforhandlinger og HMS.

Det at en arbeidstaker er fraværende fra arbeidet som følge av sykefravær, kan selvsagt skape problemer for en arbeidsgiver. Arbeidsgiver må betale lønn i arbeidsgiverperioden, arbeidet må omfordeles, eller det må skaffes vikar. For arbeidstaker er det imidlertid viktig med en beskyttelse mot å bli sagt opp som følge av sykefraværet. Arbeidstaker vil generelt være i en sårbar situasjon hvor problemer med å beholde arbeidet vil være en tilleggsbelastning utover selve sykdommen.

I denne kommentaren skal jeg se nærmere på sykefravær som grunnlag for oppsigelse.

Absolutt oppsigelsesvern

I utgangspunktet beror adgangen til oppsigelse på et krav til saklig grunn etter aml. 15–7. Vi har imidlertid en spesiell regel som gir en tilleggsbeskyttelse mot oppsigelse grunnet sykefravær i § 15–8. Denne bestemmelse fastslår i nr. 1 at; «Arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom kan ikke av denne grunn sies opp de første 12 månedene etter at arbeidsuførheten inntrådte

Dette innebærer et absolutt vern mot oppsigelse som følge av sykefravær i en 12 måneders periode etter at arbeidsuførheten oppsto. Loven fastslår altså at en slik oppsigelse ikke vil være saklig hvis den gis innenfor denne periode.

Nytt nyhetsbrev!
Nå kan du abonnere på nyhetsbrevet vårt om Arbeidsliv, og få journalist Joar Vatlestad sine nyhetsbrev rett i innboksen annenhver uke.

Andre grunner enn sykefraværet

Regelen i § 15–8 gir imidlertid ikke noe generelt oppsigelsesvern. Det er kun oppsigelse som følge av sykefravær som er vernet. Hvis arbeidsgiver går til oppsigelse av andre årsaker, f.eks. manglende arbeidsprestasjoner, eller nedbemanning, så gjelder ikke dette oppsigelsesforbudet. Her er det en del som misforstår og tror at arbeidstaker generelt vernet mot oppsigelse dersom de er sykmeldte.

Bestemmelsen i § 15–8 pålegger imidlertid arbeidsgiver en bevisbyrde for at oppsigelsen ikke skyldes sykefraværet. Her heter det i nr. 2 at en oppsigelse gitt innenfor verneperioden «skal anses å ha sin grunn i sykefraværet dersom ikke noe annet gjøres overveiende sannsynlig».

Hva dersom arbeidstaker er tilbake i arbeid i enkelte perioder?

Bestemmelsen verner kun arbeidstaker som er helt eller delvis borte fra arbeidet på grunn av sykdom. Det vil si at dersom arbeidstaker i en periode er tilbake i arbeid, vil ikke bestemmelsen gi vern mot en oppsigelse som gis i denne perioden.

Et annet spørsmål er om arbeidstaker får en ny verneperiode hvis vedkommende er tilbake i arbeid en stund og så på ny går ut i sykemelding. Her må utgangspunktet være at arbeidstaker får en ny verneperiode regnet fra det nye sykefraværet startet. Unntak må imidlertid gjøres for kortvarig tilbakekomst, hvor det er naturlig å se sykefraværene samlet. Her må det også legges vekt på om årsaken til fraværet er den samme.

Sykefravær ut over ett år

Dersom en arbeidstaker er sykmeldt utover ett år, vil oppsigelsen måtte vurderes etter en alminnelig saklighetsvurdering.

Utgangspunktet ved utløpet av ettårs perioden vil nok være at oppsigelsen ikke er saklig, men at den kan bli det etter hvert som sykefraværet fortsetter.

Vurderingen vil for det første avhenge av prognosen for bedring. Dersom det er sannsynlig at arbeidstaker snarlig vil komme tilbake i arbeid, så vil en oppsigelse neppe være saklig. Hvis det derimot ikke er utsikter til bedring og tilstanden synes permanent, vil dette tale for at en oppsigelse er saklig.

For det andre må det vurderes hvorvidt arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter aml. § 4–6. Etter denne bestemmelse skal arbeidsgiver ved sykdom «så langt det er mulig, iverksette nødvendige tiltak for at arbeidstaker skal kunne beholde eller få et passende arbeid». Her er det både aktuelt med tiltak i den aktuelle stilling, eller eventuell omplassering til annen stilling som er ledig. Plikten går imidlertid ikke så langt at arbeidsgiver må opprette nye stillinger, eller iverksette tiltak som går ut over andre arbeidstakere sitt stillingsvern.

For det tredje må det foretas en interesseavveining mellom partene. Her må man på den ene side vurdere hvordan en oppsigelse vil ramme arbeidstaker. Momenter som alder og mulighet for å kunne få annet arbeid, vil være relevante. Så må det vurderes hvor byrdefullt det er for arbeidsgiver å fortsette ansettelsesforholdet. Her vil det f. eks kunne legges vekt på om sykefraværet er stabilt, eller om det er tale om kortvarige og hyppige fravær. Normalt vil et langvarig og stabilt fravær være mindre byrdefullt for arbeidsgiver, enn mer uregelmessige fravær.

Det er ofte en vanskelig og skjønnsmessig vurdering som må foretas med tanke på om en oppsigelse etter verneperioden kan anses saklig. Som nevnt vil dette med om tilretteleggingsplikten er oppfylt være et sentralt moment. Dersom arbeidsgiver ikke har oppfylt denne plikten, vil det vanskelig kunne tenke seg at oppsigelsen er saklig.

Dom om rekkevidden

En nylig avsagt dom fra Høyesterett tar stilling til dette med tilretteleggingsplikten.

Spørsmålet i saken gjaldt oppsigelse som følge av varig redusert arbeidsevne. En ansatt fikk oppsigelse etter å ha vært sykmeldt i mange år. På tidspunktet for oppsigelse var det klart at hans arbeidsevne var varig redusert med 50 prosent. Arbeidstaker hevdet imidlertid at arbeidsgiver pliktet å tilrettelegge for at han fikk en permanent deltidsstilling. Dette fikk han ikke medhold i og oppsigelsen ble kjent saklig. Høyesterett mente at det må foreligge vektige grunner for at arbeidstaker skal kunne få en permanent deltidsstilling. Tilretteleggingsplikten gikk altså ikke så langt at arbeidsgiver var forpliktet til å tilby en fast deltidsstilling og dermed måtte opprette en ny deltidsstilling for en annen arbeidstaker.